I - As garantias especais das obrigações, sejam elas de natureza pessoal (como a fiança ou o aval) ou real (v. g. o penhor ou a hipoteca) são acessórios do crédito, acompanham-no desde a sua constituição.
II - A penhora não está prevista no Código Civil entre as garantias especiais das obrigações (Capítulo VI do Código Civil), mas sim no Capítulo VII (Cumprimento e não cumprimento das obrigações) Secção III (Realização coactiva da prestação).
III - A penhora não é, em sentido rigoroso, uma garantia do crédito. É apenas o meio de obter o cumprimento coercivo da obrigação, consistindo na apreensão do bem – conservação da garantia geral relativamente a um ou mais bens, na medida do necessário à satisfação daquele crédito – para, através dele (venda ou adjudicação), os Tribunais se substituírem ao executado no cumprimento da respectiva obrigação pecuniária.
IV - Não sendo, tal como a configuramos, uma garantia real do crédito, consistindo a penhora numa apreensão do bem por acto de autoridade pública e sua consequente relativa indisponibilidade, os actos do devedor, de disposição ou oneração do bem penhorado, são ineficazes art.º 819º do CC.
V - A preferência resultante da penhora vale apenas no âmbito da execução (limitada ao processo) em relação a outros créditos igualmente comuns, para efeitos dos pagamentos a efectuar, quando, havendo mais do que uma execução onde o mesmo bem tenha sido penhorado, os credores com penhoras posteriores ali reclamem os seus créditos (art.º 788º nº 5 do CPC).
VI - A inoponibilidade de garantias reais posteriormente constituídas, decorre naturalmente dos efeitos da penhora (indisponibilidade do bem colocado sob a alçada pública ou ineficácia dessa disposição ou oneração posterior à penhora).
VII - Declarada a insolvência do executado, os bens penhorados ou apreendidos em qualquer processo são apreendidos para a massa insolvente (artºs 36º nº 1 al. g), 46º e 149º do CIRE) e o exequente terá de reclamar o seu crédito na insolvência (artºs 90º e 128º do CIRE). A graduação dos créditos obedecerá ao estabelecido no art.º 140º nº 2 do CIRE, o qual, mesmo para quem perfilhe o entendimento de que a penhora é uma garantia real, estabelece, no seu nº 3: – «Na graduação de créditos não é atendida a preferência resultante de hipoteca judicial, nem a proveniente da penhora, mas as custas pagas pelo autor ou exequente constituem dívidas da massa insolvente». Como já antes e há muitos anos o estabeleciam disposições equivalentes do Código de Processo Civil de 1961 (artºs. 1235º, nº3 e 1315ª) ou do CPEREF (art.º 200º nº2).
VIII - Assim, o crédito da recorrente é apenas um crédito comum (art.º 47º nº 4 al. c) do CIRE) e como tal deverá ser graduado, a par dos demais créditos comuns.
IX - A apelante fica em situação de igualdade com os demais credores comuns, que não suportaram as custas de uma execução, pois que estas, sendo dívidas da massa insolvente, são pagas com anterioridade a qualquer crédito (art.º 172º do CIRE).
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